Recolher ou não o DIFAL para operações com não contribuinte a partir de 1º de janeiro de 2022

Neste artigo, entenda o caso do DIFAL e como fica a cobrança do DIFAL a partir de 1º de janeiro de 2022

Em 2022 recolher ou não o DIFAL – Diferencial de alíquota nas operações interestaduais do ICMS devido pela diferença de alíquotas nas operações interestaduais que destinem bens e serviços a consumidores finais.

Entendo o caso

Em 2021, o STF julgou inconstitucional a cobrança do ICMS do DIFAL, pelo fato de não haver lei complementar que justificasse essa cobrança, até o momento os Estados acreditavam que o Convênio ICMS 93/2015 era suficiente, assim o STF julgou inconstitucional essa cobrança.

A modulação dos efeitos, ficou definido que a inconstitucionalidade da cobrança teria efeito a partir de 1º de janeiro de 2022, e assim caso não houvesse publicação da lei complementar em 2021 para as empresas do regime normal (Lucro Presumido ou Lucro Real). As empresas do simples nacional já não tinham essa cobrança do DIFAL considerando as decisões anteriores (Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) nº 5.464)

O projeto de Lei relacionado a essa cobrança do DIFAL, foi sancionada pelo presidente da república em Lei Complementar somente no dia 04/01/2022, através da LEI COMPLEMENTAR Nº 190, DE 4 DE JANEIRO DE 2022 com publicação em 05/01/2022 como demonstrado abaixo:

DIÁRIO OFICIAL DA UNIÃO

Publicado em: 05/01/2022 | Edição: 3 | Seção: 1 | Página: 1

Órgão: Atos do Poder Legislativo

LEI COMPLEMENTAR Nº 190, DE 4 DE JANEIRO DE 2022

Altera a Lei Complementar nº 87, de 13 de setembro de 1996 (Lei Kandir), para regulamentar a cobrança do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto.

(…)”

Resumindo o Caso

Foi publicada a Lei Complementar nº 190/2022, que regula a cobrança do Difal para não contribuinte, porém esse Lei deveria ter sido publicado até 31/12/2021.

Esta norma altera vários dispositivos da Lei Complementar nº 87/1996, e foi uma exigência do Supremo Tribunal Federal (STF). Entre as alterações também foi impactado o cálculo do Difal nas saídas interestaduais para contribuinte.

A Lei Complementar publicada, estabeleceu que seus efeitos se iniciam no prazo de 90 dias, contado da data de sua publicação (05.04.2022), em atendimento ao art. 150, III, “c”, da CF/1988 (princípio da noventena).

“Lei Complementar nº 190/2022

art. 3º Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea “c” do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal.” (Lei Complementar nº 190/2022 – DOU de 05.01.2022)

(…)”

Porém temos também outros princípios constitucionais. O dispositivo constitucional prevê a observância também do princípio da anterioridade anual (art. 150, III, “b” da CF/1988), assim a norma teria a produção de efeitos somente em 1º.01.2023.

“CF/1988

Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

(…)

III – cobrar tributos:

(…)

1. b) no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou;         (Vide Emenda Constitucional nº 3, de 1993)
2. c) antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou, observado o disposto na alínea b;         (Incluído pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003)

(…)”

Ou seja, a polêmica está criada a Lei deveria ter sido publicada até 31/12/2021 para produzir efeitos a partir de 1º/04/2022, como isso não aconteceu em regra os efeitos da Lei seria somente a partir de 2023 considerando o dispositivo constitucional da observância do princípio da anterioridade anual (art. 150, III, “b” da CF/1988), ou seja, não pode cobrar tributos no mesmo exercício financeiro que foi publicada, assim a norma teria a produção de efeitos somente em 1º.01.2023.

“CF/1988

Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

(…)

III – cobrar tributos:

(…)

1. b) no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou;         (Vide Emenda Constitucional nº 3, de 1993)

(…)”

Entendimento de alguns Estados

Com a regulamentação da lei, a cobrança somente poderá ser realizada a partir de 2023, por conta do princípio constitucional da anterioridade anual (art. 150, inciso III, alínea b), como verificamos acima, porém, não é o entendimento dos Estados.

Alguns Estados, acreditam que o princípio da anterioridade não aplica-se por não ter havido um aumento de imposto, e sim, apenas uma regulamentação, estranho, uma vez, que o STF julgou inconstitucional, o imposto que era aplicado não existia, e nesse caso, sim, houve um novo imposto a partir da criação da lei.

Mas e agora, preciso recolher o DIFAL a partir de 1º/01/2022?

Em regra geral, não, no entanto, as empresas que não querem ter discussões com os Estados e mercadorias bloqueadas em barreiras fiscais podem ingressar com medida judicial para não terem questionamentos no presente e no futuro ou realizar o recolhimento.

Segue abaixo publicações do Estados referente ao DIFAL demonstrando como ficou o recolhimento a partir de 1º de janeiro de 2022 no entendimento de cada UF:

As UFs que não estão disponíveis no quadro tributário acima não se manifestaram até o momento (Quadro atualizado em 11/01/2022)

Artigo publicado por Edivan Morais da Silva – Coordenador tributária da Asis Projetos.