Os contribuintes sustentam que os valores recolhidos a título de ICMS-ST enquadram-se no conceito de custo de aquisição de mercadorias, pelo que devem ser considerados na apuração dos créditos decorrentes da não cumulatividade.
Fundamentam seu pedido afirmando que suportam o ônus tributário decorrente do ICMS-ST e que, por essa razão, devem levá-lo em consideração por ocasião da definição do crédito a se compensar pela sistemática não cumulativa do PIS e da COFINS regida pelas Leis 10.637/2002 e 10.833/2003.
O STJ já se pronunciou em alguns julgados sobre esta matéria.
Decidiu em síntese que, não sendo receita bruta, o ICMS-ST não está na base de cálculo das contribuições ao PIS e COFINS, sendo vedado o crédito sobre aquisição de bens ou serviços não sujeitos ao pagamento da contribuição.
Abaixo seguem trechos do voto expedido no REsp Nº 1.417.857/RS, bem como trechos da legislação citada:
1) Quando ocorre a retenção e recolhimento do ICMS pela empresa a título de substituição tributária (ICMS-ST), a empresa substituta não é a contribuinte, o contribuinte é o próximo na cadeia, o substituído.
Nessa situação, a própria legislação tributária prevê que tais valores são meros ingressos na contabilidade da empresa substituta que se torna apenas depositária de tributo (responsável tributário por substituição ou agente arrecadador) que será entregue ao Fisco.
Então NÃO OCORRE A INCIDÊNCIA DAS CONTRIBUIÇÕES AO PIS/PASEP, COFINS, já que não há receita da empresa prestadora substituta. É o que estabelece o art. 279 do RIR/99 e o art. 3º, § 2º, da Lei 9.718/98.
Parágrafo único do art. 279 do Regulamento do Imposto de Renda:
Parágrafo único. Na receita bruta não se incluem os impostos não cumulativos cobrados, destacadamente, do comprador ou contratante, dos quais o vendedor dos bens ou o prestador dos serviços seja mero depositário. (ICMS STe IPI)
O art. 3º, § 2º da Lei 9718/98 que fazia menção a exclusão do IPI e ICMS ST da base de Cálculo do PIS e COFINS foi suprimido pela Lei 12973/2014.
Isto porque o conceito de Receita Bruta (alterado pela Lei 12973/2014) que consta do caput do art. 3º já faz referência a essa exclusão., conforme se depreende do art. 12, §4º do Decreto-Lei 1598/77:
§ 4o Na receita bruta não se incluem os TRIBUTOS (maior alcance do que o termo impostos empregado pelo art. 279 do RIR/99) não cumulativos cobrados, destacadamente, do comprador ou contratante pelo vendedor dos bens ou pelo prestador dos serviços na condição de mero depositário.
2) Desse modo, não sendo receita bruta, o ICMS-ST não está na base de cálculo das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS não cumulativas devidas pelo substituto e definida nos arts. 1º e § 2º, da Lei n. 10.637/2002 e 10.833/2003.
3) Sendo assim, o valor do ICMS-ST não pode compor o conceito de valor de bens e serviços adquiridos para efeito de creditamento das referidas contribuições para o substituído, exigido pelos arts. 3, § 2º, das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003, já que o princípio da não cumulatividade pressupõe o pagamento do tributo na etapa econômica anterior, ou seja, pressupõe a cumulatividade (ou a incidência em “cascata”) das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS.
Lei 10.833/2003, art. 3º, § 2º, II:
§ 2o Não dará direito a crédito o valor:
II – da aquisição de bens ou serviços não sujeitos ao pagamento da contribuição, inclusive no caso de isenção, esse último quando revendidos ou utilizados como insumo em produtos ou serviços sujeitos à alíquota 0 (zero), isentos ou não alcançados pela contribuição.
FONTE: Portal Contábeis
