Por unanimidade a 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) definiu que o vendedor de boa-fé não deve pagar o diferencial de alíquota de ICMS nos casos em que a mercadoria não chegou ao seu destino. A decisão do colegiado, por outro lado, não impede a Fazenda de cobrar o tributo caso identifique a participação da companhia vendedora na fraude.
O tema foi analisado pela 1ª Seção nessa quarta-feira (14/03). Os magistrados julgaram processo envolvendo a fabricante dos produtos da marca Ypê, que em 2000 vendeu mercadorias a uma companhia de Minas Gerais, que se responsabilizou pelo transporte interestadual dos produtos. Em 2005, entretanto, o fisco identificou que as mercadorias nunca chegaram ao território mineiro, cobrando da vendedora o diferencial entre as alíquotas interna, de 18%, e interestadual, de 12%.
Em sua defesa a empresa alegou que agiu de boa-fé, ou seja, não participou de eventual fraude que fez com que o produto não saísse do estado de São Paulo apesar do pagamento da alíquota menor de ICMS. As alegações não foram aceitas em 2017 pela 2ª Turma do STJ, porém, na 1ª Seção, os ministros consideraram que o vendedor de boa-fé “não pode ser objetivamente responsabilizado ao pagamento do diferencial de ICMS em razão de a mercadoria não ter chegado ao destino declarado na nota fiscal”.
De acordo com o advogado da companhia, Fernando Crespo, do escritório Arruda Alvim & Thereza Alvim Advocacia e Consultoria Jurídica, essa é a primeira vez que a 1ª Seção julga o assunto por meio de embargos de divergência. Segundo ele, à época da autuação era praxe da Fazenda de São Paulo cobrar o diferencial de alíquota do vendedor, mas hoje em dia, em casos de fraude, a cobrança recai sobre o adquirente.
Impacto positivo
A decisão foi recebida como positiva por advogados e professores. “No caso concreto, não houve dúvida alguma de que foi praticada a venda com toda a regularidade naquele momento”, afirmou o advogado Mário Luiz Oliveira da Costa, associado do escritório Dias de Souza Advogados, em São Paulo. “O vendedor não tem como fiscalizar o que o adquirente faz ou deixa de fazer quando retira o produto”.
O tributarista lembra que há previsão legal para que o adquirente recolha o diferencial tributário, no o inciso IV do artigo 12 da Lei Complementar nº 87/1996, e que setores como combustíveis, bebidas e remédios podem ser afetados pela matéria julgada, uma vez que são comuns vendas interestaduais.
O professor de Direito Tributário da Universidade Presbiteriana Mackenzie Eduardo Sabbag também enxerga pontos positivos na decisão. A controvérsia do caso, segundo Sabbag, coloca, de um lado, “a relevância da nota fiscal, e, de outro, a transferência física da mercadoria”. Para o professor, o embate não pode passar ao largo da boa-fé do contribuinte “que não concorre fraudulentamente para a tredestinação da mercadoria, vindo a legitimar uma cobrança lastreada em mera presunção, sob pena de, por absurdo, exigir-se que o vendedor persiga o destino do produto alienado, como se escolta fosse”.
Fonte: Bárbara Mengardo e Guilherme Mendes via Portal JOTA.
