Em 2021 o STF votou contrariamente à ADC 49 (Ação Declaratória de Constitucionalidade 49), definindo que o ICMS não incide em operações interestaduais envolvendo empresas do mesmo titular.
Decidiu ainda que “circulação de mercadoria”, para fins de incidência do ICMS, possui acepção jurídica que exige ato de mercancia, com transferência da titularidade do bem.
O estado do Rio Grande do Norte foi o requerente da Ação Declaratória de Constitucionalidade 49, entrando com embargos para fazer valer os artigos 11, §3º, II, 12, I, no trecho “ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular”, e 13, §4º, da Lei Complementar Federal nº 87, de 13 de setembro de 1996, cujo teor é o seguinte:
“Art. 11. O local da operação ou da prestação, para os efeitos da cobrança do imposto e definição do estabelecimento responsável, é:
(…)
- 3º Para efeito desta Lei Complementar, estabelecimento é o local, privado ou público, edificado ou não, próprio ou de terceiros, onde pessoas físicas ou jurídicas exerçam suas atividades em caráter temporário ou permanente, bem como onde se encontrem armazenadas mercadorias, observado, ainda, o seguinte:
II – é autônomo cada estabelecimento do mesmo titular.
Art. 12. Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento:
I – da saída de mercadoria de estabelecimento de contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular;
(…)
Art. 13. A base de cálculo do imposto é:
(…)
- 4º Na saída de mercadoria para estabelecimento localizado em outro Estado, pertencente ao mesmo titular, a base de cálculo do imposto é:
I – o valor correspondente à entrada mais recente da mercadoria;
II – o custo da mercadoria produzida, assim entendida a soma do custo da matéria-prima, material secundário, mão-de-obra e acondicionamento;
III – tratando-se de mercadorias não industrializadas, o seu preço corrente no mercado atacadista do estabelecimento remetente.”
O embargo ainda defende que ao interpretar a expressão “circulação de mercadorias”, o legislador ordinário optou por entender como circulação econômica, entendendo que cada estabelecimento empresarial seria considerado autônomo e disciplinando a incidência de ICMS nas transferências de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular, além de sua base de cálculo.
Decisão do STF em relação à ADC 49 e impactos
A decisão divulgada no portal do STF no dia 19/04/2023, foi pela não incidência do ICMS nas operações de transferências interestaduais entre empresas de mesma titularidade.
O impacto dessa decisão desfavorável à ADC 49 será enorme aos contribuintes, principalmente aos grandes varejistas. Devido ao tamanho do nosso país, utilizam muitas vezes de centros de distribuição, com localizações privilegiadas, para facilitar a logística de suas vendas.
Vamos pensar que uma empresa do ramo de comércio de eletrônicos, faz suas importações pelo porto do estado de SC e transfere suas mercadorias para o seu centro de distribuição no estado do ES. Esse centro de distribuição envia mercadoria para o estado de SP, que efetua as vendas para os consumidores finais, vamos considerar que em operações internas. Nesse possível cenário, com a decisão da não incidência do ICMS, e considerando que não há previsão que transfira créditos de ICMS de uma UF para outra, vamos ver como ficariam os valores de ICMS em cada filial:
Modulação da ADC 49
O voto de Fachin, que foi o vencedor, é mais favorável aos contribuintes. Ele prevê que se até 2024, os estados, no âmbito do Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz), não disciplinarem a transferência de créditos de ICMS entre estabelecimentos de mesmo titular, fica reconhecido o direito dos contribuintes de transferirem esses créditos. Já o voto do Ministro Dias Toffoli defendia que a regulamentação sobre a transferência dos créditos deve ser feita por meio de lei complementar e caso o Legislativo não tratasse do tema, o contribuinte procurasse o Judiciário.
Como a não incidência se inicia em 01/01/2024 e os estados têm até o final de 2024 para regulamentar as transferências de créditos e apenas após esse período, se não for regulamentado, os contribuintes podem transferir os créditos, entende-se que até sair tal regulamentação ou até o final de 2024 as empresas irão acumular créditos de ICMS sem poder transferi-los, causando um grande impacto negativo no fluxo de caixa.
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