Por Tathiane Piscitelli | Valor
Recentemente, a 3ª Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) decidiu pela existência de crime de apropriação indébita tributária nos casos em que tenha havido o destaque o ICMS próprio na nota fiscal de venda da mercadoria, sem recolhimento respectivo aos cofres públicos. A decisão vincula as turmas do tribunal, bem como as instâncias anteriores – conforme noticiado neste Valor, já há decisões do STJ replicando esse entendimento.
Em linhas gerais, o racional que está por detrás da compreensão do STJ é o de que o não recolhimento do ICMS próprio que foi repassado no preço para o próximo na cadeia representaria apropriação de receita de terceiro, o chamado “contribuinte de fato”.
Já destaquei em outra oportunidade a impropriedade da decisão, à luz da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (STF) e do próprio STJ relacionada com a figura do contribuinte de fato: em todos os casos, há uma convergência quanto à irrelevância dessa figura para fins tributários.
Tanto assim que sequer possui legitimidade passiva para requerer a restituição do ICMS que lhe foi repassado indevidamente pelo denominado “contribuinte de direito”. O mesmo se diga quanto à imunidade: se a entidade imune estiver na posição de compradora do bem, há incidência do imposto na operação, a despeito do repasse ao próximo da cadeia.
Ao lado desses argumentos, que já me parecem suficientes para refutar a solidez jurídica da decisão, há outro. Como é sabido, no início de 2017, o STF encerrou um debate que se arrastou por mais de uma década no tribunal: a constitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da Cofins. A decisão, tomada em repercussão geral, foi no sentido de excluir o ICMS da base de cálculo das contribuições, sob o argumento de que o imposto não seria receita da empresa, mas sim de terceiro.
Em um primeiro momento, seria possível imaginar que essa decisão do STF reforçaria a apropriação indébita, exatamente porque a receita do ICMS não é do contribuinte (de direito). No entanto, uma leitura apurada da decisão do Supremo revela exatamente o oposto. Isso porque, ao decidir que o ICMS deveria ser excluído da base de cálculo do PIS e da Cofins afirma que o imposto apenas transita pelo caixa da empresa, pois destina-se, ao fim e ao cabo, ao Estado.
O imposto, então, é devido pelo vendedor, repassado no preço e destacado na nota fiscal por determinação legal expressa, para, então, ao final do mês, ser apurado e entregue ao Estado. Na hipótese de não pagamento, não há apropriação indébita de valor que seria de titularidade do comprador, mas sim, “apropriação” de valor que seria devido ao Estado. Trata-se, pois, de mero inadimplemento.
Portanto, em termos claros, o STJ, ao decidir que destacar o ICMS próprio na nota fiscal e não recolher configura hipótese de apropriação indébita tributária, tipificada no artigo 2º, inciso II da Lei nº 8.137/1990, acaba por criminalizar o inadimplemento tributário puro e simples, em absoluta incoerência com as decisões do STF: o crime apenas se verifica na hipótese de dolo, fraude e condutas correlatas relacionadas com o não pagamento do tributo.
Ao lado da incoerência, que, por óbvio, é indesejável, há, ainda, o risco de esse entendimento ser aplicado não apenas na situação em que o tributo esteja destacado na nota fiscal – casos clássicos de IPI e ICMS – mas também para todo e qualquer tributo, que, sendo custo, são repassados no preço da mercadoria ou serviço e, atualmente, estão indicados por aproximação nas notas fiscais por força da Lei nº 12.741/2012.
Essa extensão é inadequada não apenas porque desvirtua o tipo penal do artigo 2º, inciso II da Lei nº 8.137/1990, mas porque usa o direito penal como método de arrecadação tributária, em clara ofensa à legalidade.
